一、事件起因
新一轮电力体制改革实施以来中央和山西省颁布实施了一系列改革文件。本轮电改要求“通过改革，建立健全电力行业有法可依、政企分开、主体规范、交易公平、价格合理、监管有效的市场体制，努力降低电力成本、理顺价格形成机制，逐步打破垄断、有序放开竞争性业务，实现供应多元化、调整产业结构，提升技术水平、控制能源消费总量，提高能源利用效率、提高安全可靠性，促进公平竞争、促进节能环保”。
在这种背景下，山西省电力交易过程中出现了“充分竞争”的情况，即部分火电企业为能够多争取发电量，以低于成本的价格在电力交易平台中报价交易。据媒体报道显示，“2015年第一批大用户直供平均价格为0.217元/千瓦时，比当时的标杆电价低了0.1602元/千瓦时;2016年第一批大用户直供平均价格和直供山东价格为0.133元/千瓦时，比标杆电价低0.1875元/千瓦时。2016年，山西省发电平均成本为0.292元/千瓦时，第一批直供电平均成交价格低于成本价0.159元/千瓦时。”有关部门统计，2015年十家火电企业亏损，亏损面达到20%，2016年省调火电企业完成利润-12.06亿元，55家省调火电企业中，33家亏损，比上年同期增加23家，亏损面达到60%。其中，资产负债率超过100%的企业有12家，占比20%。
据媒体报道，面对日益激烈的竞争山西省电力行业协会倡议发电企业达成共识，并制定了一份《山西省火电企业防止恶意竞争，保障行业健康可持续发展公约》。《公约》最重要的内容为“诚实守信不搞恶意竞争，根据市场情况，各大发电集团及发电企业，按照成本加微利原则，测算大用户直供最低交易报价，由山西省电力行协加权平均后公布执行。”
二、行政处罚过程
据部分媒体报道，2017年2月山西省价格检查与反垄断局转达国家发改委价格监督检查与反垄断局对山西省电力行业协会及相关发电企业的处罚意见。2017年3月21日，省反垄断局口头通知：认定山西省电力行业协会违反了《反垄断法》第十三条的规定，拟对协会罚款50万元，对51家发电企业按第二批直供电量营业收入的6%罚款。2017年3月29日，国家发改委反垄断局会同省反垄断局通知山西省电力行业协会和省内八大发电集团领导约谈并认为：违法定性不变，对协会罚款50万元，但考虑到火电企业目前的困难，对发电企业罚款额度从6%下调至2%，罚款大约1.8亿元左右，由山西反垄断局负责处理。
涉事企业依据《行政处罚法》第四十二条“行政机关作出较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”，向山西省发展和改革委员会提出听证申请，才有了2017年5月18日的听证。
三、从已有案例看行政部门对价格垄断的判断
通过对国家发改委网站公布的价格垄断行政处罚案例的整理分析可以发现，《反垄断法》第十三条规定了垄断协议的六种情形，行政部门在实践中主要从以下几个方面判断经营者是否达成了垄断协议：
1、主体识别。《反垄断法》第十二条第一款规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和其他组织”。
2、被处罚方与同一区域内同类经营公司具有竞争关系
同一地域范围内，被处罚方提供的商品具有明显的可替代性是“具有竞争关系”的认定标准。需要注意的是，电力作为一种特殊的商品，用户关注的是电力供应的可靠、电力价格。从这一角度分析，电力这种商品具有一定的竞争属性。
3、“价格垄断协议”的表现
按照国家发改委《反价格垄断规定》的要求，固定或者变更商品和服务的价格水平;固定或者变更价格变动幅度;固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用;使用约定的价格作为与第三方交易的基础;约定采用据以计算价格的标准公式;约定未经参加协议的其他经营者同意不得变更价格;通过其他方式变相固定或者变更价格等行为属于价格垄断协议的表现。
4、存在“协同行为”
《反价格垄断规定》指出“经营者的价格行为具有一致性”与“经营者进行过意思联络”视为存在“协同行为”。
从上述规定判断，禁止价格垄断的直接动机是为了促进整个行业做大做强。市场中的经营主体作为独立个体，具有衡量自身经营成本、确定采购价格和产品销售价格的经济人“理性”。在自由公平竞争的市场上，服务质量差、管理水平低的经营者，少赢利、不赢利甚至亏损，都是市场竞争的必然结果。
结合本次行政处罚听证，山西省电力行业协会提出，部分发电企业违反《反不正当竞争法》第十一条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”影响电力市场健康发展。究竟是“保护市场健康发展”还是“限制市场竞争”需要行政部门结合本案实际情况具体定性，但本案暴露出的发电企业成本与销售价格倒挂的问题还是应当引起主管部门及发电企业的高度关注。
四、电力行业规范、健康发展的认识
1、竞争法规细则亟待完善
《反垄断法》颁布后，各项配套规定逐步出台，为政府部门和行业、企业认真遵守《反垄断法》，推动各行业各领域公平竞争创造了良好的条件。然而，对于电力市场这一推行市场化改革仅几年的行业而言，如何正确理解和掌握《反不正当竞争法》、《反垄断法》及《反价格垄断规定》，使市场主体合法合理运用和遵守市场公平竞争法则，需要一个逐步适应和完善的过程。
立法机关有必要通过执法实践，摸索制定市场竞争需要的行业反垄断指导规则。其它行业或领域已有这方面的先例，如有关部门公开征求意见的《行业协会价格行为指南》，便可以为电力行业制定适应行业特性、符合竞争法律要求的规则提供借鉴。
2、电价机制亟待理顺，电力交易市场经营环境亟待优化
本轮电力体制改革以来，中央和山西省政策文件均要求理顺电力价格形成机制，但截至目前可以反映市场主体各方利益的价格形成机制尚未制定，电力市场价格机制没有理顺。电力价格不能充分反映发电企业的真实成本和市场供求关系。
煤炭市场价格的波动幅度和周期远比电力价格剧烈，但从目前的价格形成机制看发电企业无法有效的作出响应。另外，结合山西省发电和用电的实际情况看，发电量高于实际电力需求，如果发电企业长期处于低于成本价发电的状态，会导致发电企业持续亏损。最终受害的是整个电力行业。
因此，电力行业主管部门需更主动的从制度上理顺电价机制，优化电力交易市场经营环境。
3、发电企业及行业协会提高对反垄断重要性的认识
发电企业多为国有企业，电力体制改革前的经营模式与现在的模式发生了巨大变化。在经营管理模式转变过程中不免遗留保有一些传统的经营模式和习惯，存在与市场经济发展总体趋势相悖的地方。随着本轮电改向纵深推进，发电行业必然面临转变思路，适应新形势的需要。经营者应更多服务于提高行业经营效率，服务于提高行业技术水平。
山西省出台的《2017年山西省电力直接交易工作方案》明确要求“各有关交易主体，应按照交易规则要求，平等协商，自主交易，诚信为本，严禁串通联盟，形成价格壁垒，干扰交易秩序”。发电企业与行业协会在经营过程中需要结合《反不正当竞争法》、《反垄断法》及《反价格垄断规定》不断提高对垄断行为的认识，提高对垄断行为危害的认识。
作者：山西中吕律师事务所电力与能源建设投资部逯尧律师
河北经贸大学法学硕士，致力于电力企业、煤层气企业、新能源企业专业事务研究和律师实务，在能源投资和能源开发、能源合作方面具有较强的专业优势。担任多家能源企业的常年法律顾问，并先后办理了数十件公司股权纠纷、建设工程合同纠纷等诉讼案件。
